從「計畫高權」面向探討都市更新條例第三十六條

王章凱*

建築及都市設計博士候選人. 地政研究所博士研究生
本文刊登在國立政治大學「地政學訊特刊」《不動產學之課題與展望》:p307-320. Nov. 2013.ISBN 978-986-90107-0-2

一、前 言

文林苑事件[1]後,王廣樹等人(文林苑案)及彭龍三等人提出〈都市更新條例〉(簡稱〈條例〉)釋憲案。「憲法解釋聲請書」指出,〈條例〉36(第一項)在欠缺正當法律程序、不符合比例原則之多數決制度下,仍允許實施者進行強制拆遷、剝奪憲法保障人民的財產權,已構成合國經濟社會文化權利委員會所稱「嚴重侵犯到適足住房權利」的強制驅逐。司法院大法官釋字第709號解釋針對這一部份認為,因終局判決均未適用申請釋憲之規定,故裁定「不得以之為聲請解釋之客體」。此固尚未判定第36條違反憲法,但也絕非裁定沒有違憲之虞。

然報導批露台北市政府仍在釋憲後於議會專案報告時主張「都更條例代拆條文目前並不違憲」[2],致使部分社會大眾誤以為釋憲裁定36條為合憲[3],加上內政部並未解除聯合國人權專家[4]「初次報告結論性意見與建議」[5]4749點所指關於住戶因市更新條例制度設計遭強制驅離、無合適替代住宅下即執行強制驅離等等疑慮,因此總統府人權諮詢委員會「審查各機關對結論性意見與建議的初步回應會議」第7 次會議[6]便在結論中具體要求[7]「內政部對都市更新條例第36條如何修法以符合兩公約,舉辦聽證會辦理[8]」,因而有201387「都市更新條例第36條修正條文公聽會」(簡稱「36條公聽會」)之召開。

事實上,不符合正當行政程序、違反憲法保障人民財產權與居住自由之意旨的還有〈條例〉10條第一項:未設置適當組織審議都市更新事業概要、未確保利害關係人知悉相關資訊及適時陳述意見之機會」;10條第二項:都市更新事業概要同意比例過低;第19條第三項:未做好計畫相關資訊之送達,且未以公開方式舉辦聽證。709號解釋的裁定等於同時點出,要排除都更侵害人民憲法權利之疑慮,除了檢討強化36條本身的預告、協商與行政救濟[9]等程序以外,至少還要溯及形成「強制拆除」行政處分的「權利變換計畫」提送及核定、「都市更新事業計畫」(簡稱「事業計畫」)提送及核定、「都市更新事業概要」(簡稱「事業概要」)提送及核定,以及規定在第5條的「劃定更新地區」與「訂定都市更新計畫」(含更新單元劃定及訂定劃定基準)等的「前置」行政程序是否「正當」。

其中的「都市更新計畫」為「計畫高權」(Planungshoheit),乃「國家高權」Staatlicher Hoheitsakt之行使,現行法「視實際需要訂定」的規定使得「計畫高權」在都市更新的執行上嚴重跛足,是導致都市更新事業之推動不符「正當行政程序」之肇因,「都市更新計畫」的缺席可說是造成都市更新違憲宿命的源頭。本文從「計畫高權」角度檢視,凸顯討論〈條例〉36條之修法若拘泥於強拆作業本身之程序完備性,並不能強化其「程序正當性」,正本清源是至少必須把「都市更新計畫」完備,同時修改〈條例〉511條,以及相關配套條文。

二、               「正當行政程序」與「計畫高權」

非經正當法律程序(due process of law)不得剝奪任何人之生命、自由或財產[10]
                                                                                                                           (美國聯邦憲法增修條文第5)

(一)所謂「正當行政程序」

「正當行政程序」(due process of administration)一般又稱為「正當法律程序」(due process of law)。大法官湯德宗指出「正當程序」的理念源於英國法的「自然正義法則」(rules of natural justice)、可化約為「公正」與「公平」兩個古典的「正當程序」原則,加上美國行政程序法倡導的「公開」(openness)原則,形成完整的現代「正當程序」觀念[11],美國實務上更將「正當程序保障」(due process guarantee)區分為「程序上正當程序」(procedural due process)與「實質上正當程序」(substantive due process[12],確保國家權力公平合理的行使。這種以程序作為形式法治國家原則的主權者地位與自由權利保障的手段,才符合所謂「法治國家」的基本[13]

那麼,我們應該進一步問:立法部門所訂定的「程序」都能符合「正當法律程序」的精神?依「法定程序」執行就都符合「正當法律程序」?美國聯邦最高法院自始即以「體系解釋」(System Interpretation)觀點,並不認為可以單由立法者之意志來規定任何程序為「法律正當程序」[14]。實務操作上,如果立法部門所通過的法律都完全符合憲法,也就不需要大法官會議了。

憲法所稱的「正當法律程序」非僅狹義的立法部門所定的「法律」,國家機關所為之法律及依據之程序,「其內容更須實質正當,……,實質正當之法律程序,兼指實體法及程序法規定之內容」、「逾越必要程度,有違實質正當,自亦為憲法所不許」(釋字第384號解釋參照)。具有實體法及程序法的正當與必要程度,民主法治國家皆承認經「正當法律程序」制訂之法律皆可決定公共利益的內容[15],也就是所謂的「以程序決定公共利益」(salus publica ex processu[16],就符合憲法對人民保障的原則。

(二)計畫高權

所謂「高權」(Hoheitsakt)是一種存在於相對的兩個權力不對等關係主體之間、處於高位一方所具備的地位,主要是描述國家與人民兩個相對主體中,國家所持有的優越地位。國家擁有相對較高之地位,是因為國家基於其存在之目的,必須要有「優越的統治權力」[17]民主法治國家是由個別的人民所組成,並在人民共同授權下組織「政府」以管理「國家」,並透過憲法對「政府」賦予「行政高權」,以與「立法高權」、「司法高權」形成權利之分立,亦稱為「高權行政」或「公權力行政」。著名的德國公法學者Hans P. Ipsen於其著作Politik und Justiz(政治與司法)中首度使用「不受司法審查的高權行為」(justizlose Hoheitsakte),主張「政府行為」不應由法院自行認定,建議於一般法院外、由政府部門設置所謂「界定機關」(Qualifikationsstelle)負責「篩選」或「界定」工作[18]

現代國家之政府治理多會有涉及人民權利義務、國家預算來源、社會反應等的重要措施,勢必有「慎謀而後動」的規劃,這種規劃(planung)稱為「計畫行政」(planende Verwaltung),是一種為將來一定期限內達成特定之目的或實現一定之構想、事前就達成該目的或實現該構想有關之方法步驟措施等所為之「設計與規劃」。依涉及之事項,可分為財政(預算)計畫(finanzplan, haushaltsplan)、空間計畫(raumplan)、發展及需求計畫(entwicklungs-und bedarfsplan);依計畫之拘束效果(bindungswirkung)可分為拘束(命令/強制)性計畫(imperative plan)、影響性計畫(influenzierender plan)、建議(資訊)性計畫(indikativer plan);依其法律性質,可分為法律、法規命令、自治規章[19]、行政處分、行政規則,與事實行為[20]

「建議性計畫」是指行政機關提供資訊、判斷、預測等訊息,供社會各界參考的計畫,有時候也是計畫的初期萌芽階段或行政指導;「影響性計畫」是一種由行政機關所提出、作為政策引導的行政計畫,如鼓勵文化創意產業的稅捐優惠,也有學者稱之為「誘導性計畫」[21]。這兩者都不具法律上之拘束力。「拘束性計畫」指對涉及之對象具有法律上拘束力效果之計劃。也由於拘束性計畫之特徵也在其法律拘束力,故這種計畫具有行政法法源之效果,也必須適用「法律保留」[22]原則,我國〈行政程序法〉第163條所稱之行政計畫即為此類型[23]

(三)公權力獨占原則

高權之行使,通常應由居於公法上職務與忠誠關係之公務人員作為其固定職權而承擔之[24]。我國監察院調查報告也指出,按國家高權有所謂「公權力獨占原則」,國家重要決策涉及重大的公共利益,僅能由國家親自執行[25]。雖然〈都計法〉24條規定土地權利關係人為促進其土地利用,得配合當地分區發展計畫,自行擬定或變更細部計畫,再申請當地直轄市、縣(市)(局)政府或鄉、鎮、縣轄市公所依前條規定辦理,但這只是授予人民「請求劃定權」,而非由私部門取得計畫高權,此於同法25[26]之「經內政部或縣(市)(局)政府依法處理後,土地權利關係人不得再提異議」可獲得印證。

(四)計畫擔保責任

德文Plangewährleistung原意為計畫確保,日本學者手島孝翻譯為「計畫擔保責任」,又將Plangewährleistungspruch翻成「計畫擔保請求權」。前者係由人民之觀點出發,後者係由政府之立場著眼[27],兩者實為一體之兩面,都是具國家高權性質的計畫行政對於人民之責任。具拘束力的計畫行政作為具有法規命令之法律性質[28],制定或發布機關依法定程序予以修改或廢止時,應兼顧攸關憲法上人民權利保障之「信賴保護」原則[29]。所謂「信賴保護原則」係指主管機關經由行政計畫使「計畫相對人」(planadressat)、特別是依據計畫而從事經濟生產活動的人民,在計畫之拘束與允許之下,進行經營、處置或投資等行為,人民因信賴國家機關之一定積極作為(信賴基礎)而安排其生活或於經濟上處置其財產(信賴表現),因此制定計畫之各級政府須建立人民對「計畫存續」之信賴[30]。相對而言,計畫主體機關創設了「行政計畫」後,也同時使得受計畫影響的人民因計畫而產生一個公法權利地位[31],政府必須捍衛此一公法權利地位的穩定性與可信賴性,也是在維持政府的行政威信,實現法治國家公法行政的「法安定性原則」(Rechtssicherheit)以及「社會國家原則」。整體就是「計畫擔保責任」。

三、「都市更新計畫」是典型的計畫高權作為

都市更新是都市計畫體系[32]的一環,釋字709號解釋亦予肯認,是行政主體居於高權地位單方面地對一定區域內不特定多數人民就土地利用關係所作抽象具法律效果計畫行政,是典型的國家高權、計畫高權作為。推動都市更新的總體計畫在〈都市計畫法〉中稱為「更新計畫」、在現行法的〈條例〉中稱為「都市更新計畫」,位階與都市計畫的「細部計畫」[33]相同。

表一  〈條例〉與〈都市計畫法〉之「都市更新計畫」比較

 

〈都市更新條例〉

〈都市計畫法〉、〈都市計畫定期通盤檢討實施辦法〉

前置基本調查分析

就都市之發展狀況、居民意願、原有社會、經濟關係及人文特色,進行全面調查及評估

一、自然生態環境、自然及人文景觀資源、可供再生利用資源。

二、災害發生歷史及特性、災害潛勢情形。

三、人口規模、成長及組成、人口密度分布。

四、建築密度分布、產業結構及發展、土地利用、住宅供需。

五、公共設施容受力。

六、交通運輸。

都市計畫通盤檢討時,應依據前項基本調查及分析推計,研擬發展課題、對策及願景,作為檢討之依據。

(以上,〈都市計畫定期通盤檢討實施辦法〉第5條)

更新計畫內容

一、更新地區範圍。

二、基本目標與策略。

三、實質再發展[34]

四、劃定之更新單元或其劃定基準。

五、其他應表明事項。

一、劃定地區內重建、整建及維護地段之詳細設計圖說;

二、土地使用計畫;

三、區內公共設施興修或改善之設計圖說;

四、事業計畫;

五、財務計畫。

(以上,〈都市計畫法〉第65條)

將〈條例〉與〈都市計畫法〉做比較,雖然〈條例〉對於「都市更新計畫」的規範雖未及〈都市計畫法〉的具體、完整、嚴謹,但不論從〈條例〉或〈都市計畫法〉的規定,「都市更新計畫」都是後續擬訂「事業計畫」之指導計畫

依〈條例〉推動的拘束效力而言,「都市更新計畫」是為「拘束性計畫」;就法律性質而言屬「法規命令」(釋字148156參照)或「自治規章」,是以,行政高權之主體對於不履行行政上具體義務之人民或其他主體,得以自己本身力量及法定程序,即可強制地要求其履行公法上義務,或產生與義務已履行之相同狀態[35]。例如,〈條例〉的單向強制性表現在強制採用少數發起(10條)「多數決」強制執行(2222-125-1條),得採用徵收(25條)、進入調查(23條)、強制配合辦理整建維護(26條)、禁止變更現狀(33條),以及強制拆除(36條)等條文中,都是拘束性計畫的高權行政表現。因此,劃定或不劃定為都市更新地區都是政府對其所建立的「計畫存續」之信賴改變,因此在劃定更新範圍時,自當謹守「計畫擔保責任」、審慎訂定「都市更新計畫」,與受影響地區原住居民進行雙向的意見溝通,以便於確定後做為居民調整其生活模式或財產處置之依據。

四、從「正當行政程序」看〈條例〉36條之爭點

內政部於「36條公聽會」之會議資料上說明,現行〈條例〉36 條由地方政府代為強制拆除反對都市更新者之建築物,係為落實「多數決」強制實施都市更新之機制之一,研擬修法草案時,也會注意到人民權益保障之保障。然調整條文本身的規定是否就能讓所執行的強制拆除符合「正當法律程序」?若就其根源、都市更新屬於國家計畫高權、需負計畫擔保責任之論點檢討,不無疑問。

(一)〈條例〉36條之執行程序

〈條例〉自19981111頒佈以來,36條曾有二次[36]修定,但主要是增訂主管機關代為拆除時應訂定期限,以及延緩拆除之次數。整理現行法36條之條文與行政院版「都市更新條例修正草案」[37](簡稱行政院版)修訂條文(第55條)之重點,大致可分為以下幾點:

表二 行政院版對〈條例〉36條之修法對照

內容要點

現行法(36條)規定

行政院版(55條)增修部分

公告、通知

Ÿ實施者

Ÿ未修訂

拆除之執行者

Ÿ實施者得予「代」拆

Ÿ得請求主管機關代拆

Ÿ(刪除實施者「代」拆之權利)

Ÿ檢具協調紀錄,請主管機關代拆

主管機關代拆

Ÿ主管機關有代拆義務

Ÿ主管機關受理「代」拆

拆遷期限與延長

Ÿ6個月內;二次為限

Ÿ刪除

拆遷前之調處

 

Ÿ拆遷前由主管機關辦理調處

Ÿ調處內容拆遷期日、方式及安置事項

Ÿ二個月內做成調處結果

Ÿ不服調處可提起行政訴訟

拆遷前斷水電

 

Ÿ執行拆遷前,得先停止水、電、瓦斯供應,並得封閉工地

拆遷物價值評估

Ÿ實施者查定

Ÿ實施者委託專業者查估評

拆遷費之繳納

Ÿ於應領補償金額內扣回

Ÿ未修訂

補償金額異議

Ÿ受拆遷戶得對金額提異議

Ÿ由主管機關核定

Ÿ未修訂

Ÿ未修訂

從條文對照可以發現,行政院版的修法有兩項重點:改善強制拆除的法律程序(調處與行政訴訟)、解除實施者之拆遷(執行與請求)權力。以下就此兩點討論。

(二)強制拆除的法律程序-從法律效果談程序改善之實益

從「正當行政程序」檢討,36條之性質屬行政法學「行政事實行為」中的「強制措施」或稱「執行性行為」類型,是一種將行政措施(行政計畫、行政處分)付諸實現的行為。執行性行為本身並不發生法律效果,法律效果是由所執行的標的-行政計畫之確定、行政處分之頒佈、與行政強制之決定-所產生,「執行性行為」的實施僅為產生實踐之狀態而已。簡言之,調整強制執行的程序並不能讓第36條具有「實質正當性」,必須針對實際形成法律效果的前置行政措施之目的是否具正當性、決策過程是否符合程序正義做審慎的檢討與規範,始能正其棟樑。

這也表示,「多數決強制執行」機制也不是形成「實質正當性」的肇始,因為「多數決」的「分母」是在更往前溯及第5條的「劃定更新地區」與「訂定都市更新計畫」完成後,決定該地區範圍內有推動都市更新是有其必要性、公益性與手段適當性,所謂「更新地區」或「更新單元範圍」始趨明確,範圍內的全體土地及建物所有權人才形成多數決的「分母」,才具引用第10條、22條或25-1條的多數決機制強制執行都市更新事業計畫的基礎,也才有引用第36條進行「執行性行為」的產生。簡言之,單獨針對程序的改善並不能使第36條更符合「正當行政程序」原則,正本清源至少需修訂第5條條文。

(三)實施者之拆遷(執行與請求)權力-從公法關係檢討

公法上對於行為或不行為義務之強制執行規定在〈行政執行法〉(簡稱〈執行法〉)。〈執行法〉第4條規定行政執行由原處分機關或該管行政機關為之;第27條規定依法令或本於法令之行政處分,負有行為或不行為義務,經於處分書或另以書面限定相當期間履行,逾期仍不履行者,由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。此乃基於「強制執行」屬高權行為、僅能由政府主管機關執行。也就是說,具有公法上執行拆除權力者,實為做成「事業計畫」、「權利變換計畫」等行政處分的行政機關,也就是直轄市、縣(市)政府。

現行法授以實施者「得予代為」或「得請求」主管機關「代」為拆除之權力來構成實施者與義務人的權利義務關係,顯係指「實施者」受「應自行拆遷者」之「請」而「代」為拆遷之意思。然,因為〈條例〉36條所規定的是「強制執行」的程序,故執行者與拒絕履行義務的「應自行拆遷者」之間不是逕為執行的關係、而是「委託關係」的「代」為執行,似乎有邏輯上的矛盾。況且依〈執行法〉之規定:具有公法上執行拆除權力者應為行政處分的行政機關,是以強制拆除的「執行者」必須是直轄市、縣(市)政府才有執行強制拆除之公權力。若「實施者」為私部門、不具備執行強制拆除的公權力,依照法理,不待「實施者」提出「請求」,主管機關即應依照原處分(「事業計畫」及「權利變換計畫」)所定之期限、另以書面限定相當期間,主動要求「應自行拆遷者」履行拆除之義務,經協調仍不履行時,由主管機關逕為執行強制拆除程序。

無論哪一種狀況,36條的實務操作上似乎不應該出現「代拆者」的角色,而且私部門的實施者也不具備執行強制拆除的權力,遑論「代」為或「請求主管機關代為」拆遷之身分,現行條文顯有邏輯上的矛盾。現行法基於何種法理為何讓「實施者」有權利「請求」公部門「代」為強制執行,不得而知。或許是立法之初限於「強制執行」為公權力行政、不得授予私部門執行,但又想將屬主管機關高權行政的都市更新轉由民間實施者主導、使政府得退至審查監督角色,又限於授予私部門強制執行權力並無法理基礎,而設計了兩個「代」、以規避法理爭議。其後果就是讓台北市政府得以在文林苑強拆事件中一再辯解[38]是代民間實施者拆除,使公法遁入私法,讓憲法人民基本權飄盪在政府與財團之間。

(四)實施者之拆遷(執行與請求)權力-從私法關係檢討

當「事業計畫」並非主管機關基於計畫高權所擬定執行的行政計畫,而是由私部門民間開發業者基於與土地建物有權人的民事的(委任)契約關係[39]所提,主管機關僅作「事業計畫」與「權利變換計畫」之審核與行政處分[40]之做成,此時,推定私部門的實施者理當有權依「契約」擁有「強制拆除」之權力,似為有理。惟所謂的強制拆遷除由「主管機關」以「事業計畫」行政處分的「原處分機關或該管行政機關」身分依〈行政執行法〉第4條執行強制使義務人產生與義務已履行之相同狀態除之外,民間「實施者」本身並無高權地位、與參與更新的關係權利人之間基於執行契約關係的強制行為,僅能透過私法體系的民事訴訟終局判決途徑來確立強制拆除執行的「正當性」,依〈強制執行法〉第1條由之規定,強制拆除的執行仍須由做出判決的法院民事執行處執行強制拆除,亦無「請求」主管機關「代」為之空間。因此,實施者具有申請主管機關代為拆除權力之合法性從何而來不無疑義,而主管機關因民間實施者的請求、而負有代為拆除義務的法理更有待商榷。

查行政院版55條已刪除實施者得予代(所有權人、管理人或使用人)為拆遷之條文規定。由於修法說明欄中並未闡述其理論根據,是否是為了避免違犯〈行政執行法〉第4條「行政執行」是「由原處分機關或該管行政機關為之」的規定,注意到現行法有違反須透過民事訴訟之確定程序、由裁定法院之行政執行處執行之疑慮,並無法印證。但此一修法版本也的確解除了實施者「代」為拆遷的權力身分,維護了「公權力獨佔原則」,避免了第36條(行政院版55條)違憲的風險。

(五)協調機制

現行法36條執行「強制拆除」所產生的爭議可分為「可異議不可調處」以及「可異議、可調處」兩種處理方式。第一種是對「應補償」權利變換而拆除或遷移之土地改良物之「殘餘價值」所提的「金額異議」,行政院版55條刪除「由實施者查定」改為「由實施者委託專業者查定」,若有異議,皆由主管機關訂定,並沒有提供所謂的調處,因此是「可異議不可調處」的處理程序。加上由於由實施者委託的專業估價者是否能取信於被拆遷者一向是都更爭議之一[41],因此行政院版的修法方案似乎意義不大。

第二種的「可異議、可調處」是在行政院版55條中增加了拆除前的「調處」程序,但僅允許針對「拆除或遷移之期日、方式及安置事項」作調處,不服調處後的行政救濟程序也僅限於對調處結果的行政訴訟,也就是僅對其「執行性行為」作爭議調處與救濟,雖說「可異議、可調處」,但既不討論都更的正當性,也不對民眾拒絕被拆遷的原因進行調處,亦無助於民怨的解除。

可見,即便為36條補充了調處程序、可提行政訴訟、由專業者查定殘值等程序,使法條看似更具有「程序正當」性,終究也只是緣木求魚、仍無法對產生實執法律效果的行政處分提供更符合「正當法律程序」的修正效益,也因此是否可作為提升36條「實質正當」(拆除的原因)堅實的論述基礎不無疑問。行政院版亦似無更細膩、更強化正當性的修法建議,此次修法的實益,恐怕難以期待。

五、單獨檢討36條並不具使都市更新推動更符合「正當法律程序」之實效

前面已論證現行法36條(與行政院版55條)所存在的法理矛盾,或許其中有部分條文可進一步針對個別問題再研擬適當的規範,但從都市更新為國家高權之行使、屬拘束性行政計畫而論,單獨檢討36條並不具使都市更新推動更符合「正當法律程序」之實效。

查〈條例〉定義36條所指應行拆除或遷移的標的物是由實施者依21條「事業計畫」之內容訂定、依29條規定擬具「權利變換計畫」,兩者皆依19條規定經報核、審議、核定、公告、通知等程序確定、做成行政處分後,始發生法律效果。而「事業計畫」則是經過第10條、11條的單元劃定與事業概要通過。但從法理上都市更新為國家高權之計畫行政,從而形成的計畫決定架構,所有的程序都建立在第5條的「劃定更新地區」與「定訂都市更新計畫」的基礎之上,始有往後推動的程序產生。

簡言之,36條並不是產生拆遷決定(執行標的與日期)法律效果的條文,僅僅只是在執行「事業計畫」的「權利變換範圍」內應拆除遷移土地改良物、當受拆遷戶不作為時,賦予實施者得以、如何「強制執行」的下命處分。都市更新的推動是國家高權、公權力行政下的都市計畫之一環,必須要先有計畫高權機關所通盤擬定「都市更新計畫」以為個別「事業計畫」之指導與監督,才能奠定後續程序的實質正當與程序正當[42]。單獨修訂36條所規範的執行程序斷無法提升推動都市更新的「正當法律程序」,

由此就可說明為何社會大眾對於36條的疑慮從來就不是同意拆除後的拆除或遷移之期日、方式及安置事項,或是對前述事項所為的協調機制與行政救濟管道。是以單獨檢討36條的修法內容使更為符合「正當法律程序」,是否具有實效,不無疑問。對照行政院版第55條的內容更可以知道,政府還是沒有想要回應聯合國人權專家與總統府人權諮詢委員會的意見,未來即便依行政院修法版本通過第九次修訂的〈條例〉,仍將殘存有違憲之疑慮。

六、結論與建議

鄭重建請政府主管機關必須嚴肅面對與認知,踐履「都市更新計畫」的「國家高權」責任與義務,是都市更新政策計畫符合「正當法律程序」的第一步,才能符合司法院釋字709號解釋之精神。因此,探討如何使〈條例〉36條具程序正當性,仍然必須做整體的修法檢討,明確規定必須要制訂經全面調查、具全盤發展計畫的「都市更新計畫」、劃定更新地區與訂定劃定基準,始得允許政府或民間實施者根據「都市更新計畫」申請推動個別都市更新事業計畫。並明確規定「都市更新計畫」中需檢討該地區實施都市更新之必要性、公益性,並有整體的社會安置計畫,以作為個別「事業計畫」之指導與調節。若僅圖治標而不思治本,仍將陷於符合程序正義但不符合實質正義的困境。



*     國立政治大學地政研究所博士研究生。e-mail: kelwinwang@gmail.com

[1] 2012.03.28凌晨02:30起台北市政府陸續集結七百多名警力,於7:30左右以鎮暴盾牌推進,將王家及聲援的三百多位民眾、學生強勢驅離,把現場交由建商立即進行拆除。詳張嘉文等(2012),〈臉書急動員-文林苑都更案拒遷戶淚望家園拆〉, 中國時報,2012-03-29.

[2]   林湘慈(2013),〈張金鶚:都更條例代拆條文目前並不違憲〉,MyGoNews, 2013-05-17.

[3]   薛孟杰(2013),〈張金鶚:市府代拆沒違憲〉,工商時報,2013-04-29;如邱文秀(2013),〈北市府:文林苑不違憲 繼續都更〉,中國報,2013-04-28.;

[4] 政府2011年起開始準備針對兩公約中各權利提出詳盡報告,並於2013 年邀請來自十國之獨立專家組成「審查台灣政府實施國際人權公約狀況」的國際獨立專家團,據所有可得資料,審查政府所提出之報告。

[5]   報告全名為「對中華民國(臺灣)政府落實國際人權公約初次報告之審查國際獨立專家通過的結論性意見與建議」, 201331提出.

[6]   102627日總統府人權諮詢委員會於法務部二樓舉行。

[7]  結論性意見與建議第4749點之「決議」第3點。另詳http://www.humanrights.moj.gov.tw

[8]   內政部以「『〈都市更新條例〉修正草案』已送立法院審議中,如何進行修法屬立法院職權」為由,將「聽證會」改以「都市更新條例第36條修正條文公聽會」方式召開。詳內政部「都市更新條例第36條修正條文公聽會」開會通知。

[9] 另參閱行政院版「都市更新條例修正草案」(院總第666號、政府提案第13469)55條。

[10]  原文(美國聯邦憲法增修條文第5): “No person shall be ……nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law;.”

[11]  湯德宗(2003),《行政程序法論》.臺北:元照出版.:p8~9.

[12]  湯德宗,前揭書(11):p169~170.

[13]  陳慈陽(2007),《基本權核心理論之實證化及其難題(二版),台北:翰蘆. :p51.

[14]  湯德宗,前揭書(11):p169-170.

[15]  陳新民(1986),〈公共利益的概念與公益徵收〉,《政大法學評論》,no.34:p232.

[16]  Häberle, Peter(1970),“Öffentliches Interesse als Juristisches Problem :Eine Analyse von Gesetzgebung und Rechtsprechung”, Bwv -Berliner Wissenschafts-Verlag.:p208.

[17]  陳新民(2000),《行政法學總論》, 修訂七版. 台北:三民.:p65.

[18]  李建良(1999),〈國家高權行為與公法訴訟制度論德國「政府行為」理論與「不受法院管轄之高權行為」概念〉, in《憲法理論與實踐(),初版.台北:學林文化:p348.

[19]  憲法及法律容許地方自治團體就自治事項享有一定之自主權,是為「地方自治高權」,包括:組織高權;區域高權;人事高權;計畫高權;財政高權;典章制定高權

[20]  關於計畫行政之定義,請參閱吳庚(1995),《行政法之理論與實用》增訂六版,臺北:三民書局.:p20-22; 陳新民(2000),前揭書(17):p432-433; 林明鏘(2006),《國土計畫法學研究》,台北:元照出版:p13-19;陳敏(2007),《行政法總論》,五版.台北:新學林.: p637-639)

[21]  陳敏(2007), 前揭書(20):P639.

[22] 行政法學意涵中的「法律保留原則」係指任何行政行為或處分都必須有法律權之基礎,行政機關不得有任何行為之自由,必須由法律手與其行為之合法性後方可為之(陳新民,2000:p69).

[23]  陳新民(2000),前揭書(17):p433.

[24]  程明修(1999),〈德國行政法學上「法律關係論」之發展-以公務員法律關係為例〉,《公務人員月刊》,no.35.: p12.

[25]  監察院(2011),〈監察院0990800648號調查報告〉,字號0990800648,審議日期: 2011.11.15.林鉅鋃委員、李復甸委員調查: p10-11.

[26]  〈都計法〉§25土地權利關係人自行擬定或申請變更細部計畫,遭受直轄市、縣()()政府或鄉、鎮、縣轄市公所拒絕時,得分別向內政部或縣()()政府請求處理;經內政部或縣()()政府依法處理後,土地權利關係人不得再提異議。

[27]  林樹埔(1983),〈都市計畫擔保責任之概念及學說之發展〉,《土地改革》,vol.33, no.3:p17-18.

[28]  廖義男(2001),《從大法官會議解釋論行政處分之概念及其效力》, 八十九年度行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告, NSC89-2414-H-002-045.: p21)

[29] 請參照司法院釋字525號解釋.

[30]  陳敏(2007), 前揭書(20): p654.

[31]  陳敏(2007), 前揭書(20): p655.

[32] 依照〈都計法〉§9包含市鎮計畫、鄉街計畫及特定區計畫;市鎮計畫依層級分主要計畫及細部計畫(§15/§22),依類型分有新市區建設計畫與舊市區更新計畫(即「都市更新計畫」).

[33] 都市計畫定期通盤檢討實施辦法〉第12條明訂都市計畫通檢時應針對建築物密集窳陋、影響公共安全,有更新必要地區,進行全面調查分析劃定都市更新地區範圍,研訂更新基本方針,納入計畫書規定。;第9條明定,都市計畫通盤檢討時,舊市區更新地區應辦理都市設計,納入細部計畫。但,亦有學者如台大法學院林明鏘教授主張都市更新計畫的位階應提升到「主要計畫」的層級(林明鏘(2006),前揭書(20):p245-246)

[34]   行政院修正案訂版為:「三、實質再發展與再生活化措施」

[35] 大法官會議釋字第559解釋。另參見蔡震榮教授著〈行政執行法〉,收錄於翁岳生編(2000)《行政法》下冊一書,20007月二版二刷:p960~961.

[36]  立法委員黃成提案、2007.12.21第一次修訂(2008.01.16頒佈),行政院提出、2010.04.20第二次修訂(2010.05.12頒佈);重要修訂內容為增加代拆期限與延長次數

[37] 行政院於2012127,以院臺建字第1010151872號函送立法院審議。

[38]  如台北市更新處201108-11新聞稿回應「強制拆除」抗議時依在表示對於實施者提出代為拆除之申請,市府「依法必須受理協助」

[39] 709釋憲林碧玉大法官之協同意見書指出的「民辦都更之『實施者』,或為所有權人組成之更新團體法人,或為由土地及合法建築物所有權人所委託之都市更新事業機構。所有權人與該事業機構間為私法上之(委任)契約關係。」

[40]  查「事業計畫」與「權利變換計畫」之核定皆為行政處分無誤。

[41] 是以行政院版48(新增)才會修法把三家估價師改由實施者委任,但實施者與土地所有權人共同指定;無法共同指定時,由實施者自各級主管機關建議名單中,以公開、隨機方式選任之。

[42]  台北市政府透過〈台北市都市更新自治條例〉之自治權限下訂〈臺北市土地及合法建築物所有權人申請自行劃定更新單元(重建區段)作業須知〉(990607修訂),允許未劃定為更新地區、無訂定都市更新計畫之情況下(11),由實施者自行在申請劃定更新單元的程序進行到主管單位核定劃定指標核准函時,另由實施者提送「都市更新計畫」由主管機關審核,雖然在程序上看似有「都市更新計畫」指導實施者所提的「事業計畫」,實質上不僅是刻意規避無「都市更新計畫」指導之地區即無都市更新單元之劃定與畫定基準之擬定,主管機關尚且將計畫高權私授于有直接利益關係的私部門實施者自行訂定形式上的「都市更新計畫」。卻是對國家高權的踐踏,缺乏實質正當性。

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