立法院第9屆第4會期內政委員會「都市更新條例草案」公聽會發言內容稿

2017.12.25

王章凱/國立政治大學第三部門研究中心研究員

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〈都市更新條例〉的修法在上屆立委任期中,在最後一個會期的努力折衝下有彙整一個「共識版」,不少內容已納入「行政院版」,也有不少內容退回原地踏步,還有少數修正條文有抱薪救火、圖生爭議之虞。目前的草案雖有許多專家學者投入協助,但仍可看到為「便宜行政」而做的程序堆疊,僅是對於已經違憲的條文做技術枝節的程序細節化、期透過「程序」為「實質不正義」做解套,須知,實質不正義下,多加行政程序並不會轉侵害為正義,對於根本性、侵害憲法基本權問題的條文如未面對修訂,仍陷僵局。主要原因是對包含但不限於以下幾個重要問題尚未去深刻體會並面對: 

一、特定街廓的老舊住宅改建式都市更新若稱公益亦僅為低度公益:

Ÿ有什麼「重大的、特別的公共利益」,以至於可以適用〈憲法〉§23

Ÿ民間應對自己的住宅改建負擔什麼樣的責任、義務?

Ÿ政府要對民間的住宅改建承擔到什麼程度的責任、義務?

二、都市更新與都市計劃脫鉤:

Ÿ在「都市更新計畫」缺席下,個別的事業計畫如何受到指導?

Ÿ為什麼可以在不檢討變更主要計畫、細部計畫的法定容積建蔽,並調整相應的公共設施質與量下,就對號領獎地給予各種容積獎勵,而不擔心會拖垮都市的承載力?

Ÿ這種容積獎勵到底是「一次性獎勵」還是「永久性獎勵」?(下次改建的「可建築樓地板面積」,倒底是獎勵後的還是獎勵前的法定容積)

三、為甚麼可以、誰可以採取強制參與/排除

Ÿ民間自辦、自劃的老舊住宅改建式都市更新,是依據怎樣的基本法理可以採取多數決強制參與、強制拆除?

Ÿ依據怎樣的法理而讓政府負有「代」拆之義務?

Ÿ什麼類型、由誰執行的都市更新可以強制參與/排除,什麼是不可以的? 

以上之說明,亦回應公聽會討論題綱第一點。而討論以上問題,不能繞過憲法、行政法、都市計畫法法理,這就很需要行政法學、空間計畫法學者的參與,如廖義男、林明鏘、楊重信、陳立夫、程明修、戴秀雄等教授,為前述問題建立紮實的法理依據。建議委員會可另召集以上述領域相關學者為主、其他領域為輔的公聽會甚至工作會議。

限於時間,容我切入實施都市更新事業,不能不談的爭議核心-都市更新採用「強制參與/排除」制度談起。

不難理解,若不採取強制(多數決)參與,則不管實施者是政府、都市更新事業機構、或是民眾自組的更新會,基於私領域自治、契約自由原則,所有利害關係人(stake holder)(詳投影片 3)都受憲法同等保障,所謂信任不足、整合困難,導致爭議不斷而需調處、民眾冀望權益保障等,本即可以透過民事法院針對契約約定的權利義務尋求司法上的救濟。若要採取強制,則必須理解在民主法治國家中,「強制」是一種「國家高權」Hoheitsakt),因之,(投影片 4)為何可以「強制」(WHY)?誰具有資格實施強制(WHO)?誰有接受被強制的義務 (WHO)?實施強制的要件為何(WHAT)?在什麼前提條件下有承擔義務(WHEN以及如何執行強制及相對的補償(HOW等相關問題,都必須要在這次修法中予以明確地釐清。

都市更新不是不能強制實施,但首先,至少必須先建立一個該「都市更新範圍」內的所有權人、利害關係人都有承受強制參與義務的法理基礎,也就是從擬定具計畫高權地位、相當於細部計畫(相同見解如傅玲靜,2014)、屬有法規命令性質的「都市更新計畫」開始。現行法§5 明訂「都市更新計畫」是需經「全面調查評估」後,在計畫書中詳細說明 1.更新地區範圍;4.劃定之更新單元或其劃定基準,此程序本即應參照、回歸〈都市計畫法〉之有關主要計畫、細部計畫的「個案變更」相關規定,則大多數問題即可降為執行技術問題。

其次,以國家行政在都市更新事業計畫推動中的作用類型應可以概分為三種(詳投影片 5):為達社會一定秩序而限制甚或侵害人民基本權(陳  敏,2007 14;李惠宗,20087)具強制性的「干涉行政」(Eingriffsverwaltung);形成國民實現基本權有利空間(李惠宗,20087)、具管控性質的「計畫行政」planende Verwaltung);以及為社經文化整體之提升而以計畫或行政措施予以廣泛獎勵或補助、具鼓勵性質的「誘導行政」Lenkungsverwaltung)(陳  敏,200713)。也就是,擬具具有高權地位的「都市更新計畫」不必然就可以強制實施,除第一種由政府擔任實施者的公辦都更外,屬法規命令的「都市更新計畫」亦扮演「計畫行政」功能而指導、審查民間的事業計畫,並證成施行「獎勵行政」、授予各種獎勵措施是有一定的公益性、必要性與手段適宜性。是以,不能說,民間以協議合建、100%同意的更新事業就可以不需要在都市更新計畫範圍內,除非不依都市更新條例申請獎勵。因此,現行法§11「未經劃定應實施更新之地區」的民間自行劃定單元、辦理更新事業的相關規定,顯無法理正當性。相同意見而發表專文之學者不少,如王珍玲(2012)、傅玲靜(2014)、林明鏘(2016)、李建良2017)等。此也回應題綱第 4 點。

再者,司法院 709 號解釋的大法官協同、不同意見書(投影片 8-17)都以充分之法理論述明揭私部門擔任實施者的都市更新事業屬「私法契約」性質(投影片)(陳碧玉、陳春生、黃茂榮、羅昌發、陳新民、蘇永欽等大法官意見參照),司法院也多次強調「似屬私法關係」「通說尚還是私法上問題」、意見(2012.04.20 營建署修法方向座談、2013.08.12 營建署公聽會、2013.10.25 內政部研商會議),既為私法關係,則依私法自治、契約自由原則,本即只有協議合建的方式,殆無強制同為人民的不同意參與者之法理,當然就無由強制拆除、更無申請代拆的法理(投影片)。反觀,如為公部門主管機關自行擔任實施者的公辦都更,基於高權由國家親自執行而承擔(程明修,19991;監察院,20112)之法理,本即不需                                                          1 程明修(1999),〈德國行政法學上「法律關係論」之發展-以公務員法律關係為例〉,《公務人員月刊》,no.35.: p12.

要一定的同意比例做為門檻,主管機關願意蒐集民意,本即為作成政治決定前之民意諮詢,願意自設高同意門檻、爭取高度民意基礎,應予支持。

由此,回應題綱第 5 點:強拆機制及前置正當程序,修法方向就很明顯。(投影片 17)私人擔任實施者,有爭議,依「契約」規定之權力義務要求履行。應履行而不履行,則應循民事訴訟程序解決,最後如有「強制執行」,仍為民事法院之強制執行處,以公權力直接執行,沒有私部門實施者可以代拆、亦無請求主管機關代拆之法理。另一方面,如為主管機關自行擔任實施者的公辦都更,完成事業計畫、權利變換行政處分核定後,經「公告」即可由原行政處分之處分機關逕為實施,也沒有「代拆」的法理。今若公辦都更願意增加前置救濟程序,應予支持。唯,少數不同意者的爭議若在自始及不同意參加,則相關討論與救濟就應該提前,而不是僅以此一僅限於討論拆除日期、方式的階段作為救濟,將未生釐清爭議救濟之效果。

在前述幾項大前提能成就下,即以都市計畫程序完備「都市更新計畫」作為前置基礎;明確區分公法、私法性質的更新重建,革除「公法遁入私法」的舊制度問題,加強公辦都更的爭議調解與救濟程序等,要加強金融協力來提升都更能量,國家本即可依「誘導行政」的法理以及國家財政的考量去設計。

限於時間,先做結論。討論都市更新條例修法,必須以憲法、行政法學為基底,以不違反法理為底線,去做有利於都市更新政策推動的法律解釋與修訂。如果應該做的事,卻因為行政部門覺得困難而不做,這是立法部門應該監督要求改善,或給予組織上、預算上的支持,而不宜用一些「後門條款」,紊亂法治體系、製造更多爭議。基於都市更新涉及眾多領域,此一集合概念下所包涵的諸多選項與變數排列組合之問題,其複雜程度不低(李震山,2013),建議內政委員會召集委員及各委員,在進入討論程序後,或可如上一屆立委任期組織「工作小組」進行高密度、充分論述,不要再留下有違現疑慮的法條。

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