王章凱的觀察/Observation from Kelwin Wang

「共識決」台灣的政治權力與「多數決」第三者的財產權利-都市更新參與門檻的背後意涵

王章凱，大學講師/建築及都市計畫博士候選人
20111031

本文不是要討論總統大選或兩黨對國家意識的分歧，而是要討論被視為是民主精神的「共識」這一件事是不是在都市更新裡面也應該是一貫的。本文藉由蔡英文提出「共識」話題引起討論的機會，反省什麼是民主的精神？都市更新裡面需不需要遵循此一民主精神。本文想探討以下幾個邏輯上的疑問：

■  怎樣才叫做有「共識」？

■  公共政策採共識決，都市更新採低門檻多數決，為什麼？

■  憲法保障的基本權利適合「多數決」來決定嗎？

■  參與門檻是推動都市更新的關鍵嗎？

■  降低參與門檻有助於形成對公共利益的共識嗎？

一、共識決vs.多數決

民進黨總統參選人蔡英文提出了「台灣共識」[1]後，2011年秋天的訪美行程的紐約一站會晤媒體記者時(9月16日)進一步說明「台灣共識不是一般的民主多數決問題」、「不是普通的立法或公共議題」及「台灣共識是一個民主過程」，評論者認為此說點出代議制度的缺失，及其「尊重少數」，且欲避免「多數暴力」的觀點[2]。蔡英文並說：「如果我能告訴你台灣共識是這個或這個，我就不會說它是一個需要經民主過程產生的東西」[3]。申言之，「共識」的形成是不能事先定義其條件，且要透過一定的民主過程，必須尊重少數，不能流於多數暴力，這與建立「公共論域」(public sphere)論述的德國哲學家Hannah Arendt[4]的觀念完全一致。Arendt認為，城邦生活中的所謂政治，意味著每一件事都是經由言詞說服，而不是透過權力與暴力來決定的(Arendt，1958:p26)[5]，蔡英文的論述彷彿有跨時空呼應Arendt之處。

同樣的蔡英文對於都市更新倒是提出要再把2/3的住戶同意門檻下修[6]、使都市更新更快成案的見解。從其談話的脈絡可知，蔡英文談的是〈都市更新條例〉§6因建築物窳陋且非防火構造或鄰棟間隔不足，或是建築物因年代久遠有傾頹或朽壞之虞、建築物排列不良或道路彎曲狹小等等，由政府主導的「優先劃定」公辦都市更新。〈都市更新條例〉§22規定，土地及合法建築物所有權人超過3/5，所有面積超過2/3，及達成整合的同意門檻[7]。想當然爾，2/3同意門檻尚不及「絕對多數」的「多數決」門檻，對於尊重少數與反應民主精神，更應該不會優於經過一定「民主程序」所形成的「共識」。是以，相信民主價值的台灣社會在面對都市更新的意見紛歧時，倒底是應該追求共識決，亦或是多數決呢？

二、什麼是「共識」？

蔡英文在同一場記者會中解釋「台灣共識的起點一定是大家各有不同立場，但經過一個過程，將不同立場中的相同成份提出來，這就是台灣共識」(傅依傑，2001)[8]，可見「過程」才是蔡英文所倡議的「共識」的關鍵。「共識決」(decision by consensus)是「公民參與」(civil participation)的一種表現，而「公民參與」乃「新公共行政學派」(The New Public Administration)的重要主張，是鼓勵民眾參與行政方案的規劃和執行(Waldo, 1980:p95-96)[9]，也稱為「參與民主」(Held, 1987:p254-264)[10]、「民主行政」(Meade, 1971:p177[11]; Waldo, 1971:p261-262 )，或「參與行政」( participatory administration)(Meier, 1993:p210-214[12])。

蔡英文提的共識「需要經民主過程」的概念與台灣的新公共行政派學者引自北歐的審議民主(deliberative democracy)類似[13]。根據Jon Elster(1998:p8)[14]的定義，審議民主指的是：所有受到決策影響的公民或其代表，都應該能夠參與集體決定。而這集體決定，是抱持理性與無私態度的參與者經由論理的方式來形成。參與者應該在資訊充分、發言機會平等與決策程序公平的條件下，對公共政策進行公開的討論，並且提出可行的方案或是意見。對照Arnstein(1969)[15]提出的「公眾參與階梯理論」(The Ladder of Citizen Participation)是最頂級的「公民權等級」，民眾在制度面上獲得大部分的決策權、經營管理權與監督權，而政府是在民眾的認同與授權下執行公共事務。

三、參與「門檻」是關鍵嗎？

再討論蔡英文的門檻下修是否是促進共識的必要手段之前，可以先探討降低門檻是推動都市更新的關鍵嗎？從〈都市更新條例〉的立法、修法過程來看顯然是這樣，也顯然不是這樣。顯然是的原因是〈都市更新條例〉自1998(民國87)年11月11日公告實施[16]，到最近一次的修法(2010年4月20日)為止，共歷經8次修訂[17]。其中，§25-1之增、修訂多達4次，為所有條例修法最多的一條，其重點就在修改參與門檻(特別是「協議合建」參與門檻)以加速都市更新的實施。

如果一路追蹤§25-1的增修訂就可以瞭解，所謂的「參與門檻」在2003年1月3日公告的§25-1第一次增訂即打破了「協議合建」需「全體同意」的門檻，改為土地及建物權利面積8/10、權利人數9/10；2005年5月31日公告實施的§25-1第一次修訂(立法院第6屆第5會期)再將人數門檻降為8/10；2007年03月21日公告的§25-1第二次修訂再降為只要協議合建的產權面積達到4/5，則可以不計算人數門檻；到了2007年12月21日公告的§25-1第三次修訂，因為沒有門坎可修了，僅回頭針對§22，增加了「私有土地及私有合法建築物所有權面積均超過4/5同意者，其所有權人數不予計算」的對應條文。

朝野各黨派都積極參與的門檻修法僅著重在自劃更新的協議合建門檻。從《立法院公報》中的歷次院會記錄，贊成降低門檻的委員發言中多數認為「人數門檻」造成都市更新的成本增加(特別是建設公司的成本)[18]，也因此可以理解為什麼歷次的修法，立法與行政部門都太關注如何加速都市更新的推動，因而把少數者的權利保障視為是「都市之瘤」、「釘子戶」，成為一種「多數決暴力」的行為(蔡志揚，2008:p10-14)[19]。而更遺憾的是，《立法院公報》的院會記錄沒有看到為不贊成降低門檻而發言的立法委員。

反而是蔡英文所在意的、〈都市更新條例〉§22規定的由政府主導的「優先劃定」參與門檻，並沒有立法委員有興趣討論。都更條例§22從第一次修訂(2003年1月3日三讀、1月29日公告實施)將「迅行劃定」的門檻區分為「所有權面積」及「所有權人數」各1/2同意的門檻[20]以後，僅有第二次修訂(2007年12月21日三讀、2008年1月16日公告實施)強調「所有權面積」及「所有權人數」只需計算「私有」部分，以配合§27規定的公有土地與建物無條件配合都市更新，讓前後條文在語意上更清楚一致。除此之外，兩次政黨輪替主政期間的朝、野立委以及政府官員似乎都未曾察覺都市更新門檻有造成政府主導的都市更新推動困難之處。門檻問題顯然又不是推動都市更新的關鍵。

四、門檻調降是憲法保障人民基本權利的進一步剝奪

然而更重要的是，門檻的調動卻代表了另一個重要的意涵－憲法保障人民財產權、居住權、工作權與生存權的鬆動。

大法官第400號解釋：「憲法§15關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由，發展人權及維護尊嚴」。學者就認為，都市更新的實施將使更新事業範圍內的土地權利人等之財產權發生變動，並使地區居民的生活、工作(營業)受到影響。故依法實施都市更新事業時，對於相關權利關係人受憲法保障之生存權、工作權、財產權以及居住與遷徙之自由，亦不容忽略(陳立夫，2008:p40-49)。

由於牽涉的房地產利益龐大，在政府加碼獎勵容積之下，「潘朵拉的盒子」(Pandora’s Box)被打開，推動都市更新的過程中已經很難理性的操作所謂的「經過一個過程，將不同立場中的相同成份提出來」的民主共識過程，只剩下利益的攻防戰，這者種利益也只是所有權人的利益的「集合」，缺乏互信基礎(曾煥凱，2008:pI[21])，與所謂的「公共利益」差距甚遠。沒有以建立互信基礎為出發點，以致於「無法形成共識」成為推動都市更新的最大障礙，繼而妄想以降低標準後的「多數決」來為公權力介入強制排除不同意者的作法「合法化」，門檻當然就變成加速推動都市更新的重點。這也是為什麼民間開發者與立法委員必須頻繁地找尋降低門檻的修法機會的原因。

五、都市更新裡面的公共利益

〈憲法〉§23規定：「以上各條[22]列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」。學者也同意由政府透過都市計畫程序劃定為都市更新地區，或可認為具有公共利益(陳立夫，2005)[23]，不過，〈都市更新條例〉§11賦予土地及合法建築物所有權人自行劃定更新單元的法源依據，如有涉及都市計畫主要計畫或細部計畫之擬定或變更者，亦能根據§8申請變更。公辦的都市計畫受到質疑已不是新聞，何況由民間自行劃定都市更新單元時，如何透過「多數決」來決定都市更新劃定地區內以及相鄰地區的「公共利益」，就更值得審慎檢視。

一直以來，「多數決」或者說「少數服從多數」似乎成為所謂的「民主精神」的典型，但即使是執政或在野政黨對於國家政策的論辯都會因為運用席次的優勢，主導整個議事的過程，設定討論的議程，合法化自己認定的立法內容，通過自見自是的政策主張，完全否決少數黨的政策論證、制度安排及制度連結，造成政黨之間的政治僵局(林水波，2009:p2)[24]，形成所謂的「多數宰制的風險」。如果同意財產權是受到憲法保障的基本權力，那麼，以「多數決」來決定少數第三者對個人財產處理的權利，是不是也會存在有「多數暴力」的風險？

試想，公共政策的辯論都可能因「多數宰制」而合法化政黨認為的價值觀，掌握「多數所有權」的都更實施者是不是就形成一種「利益團體」(interest group)，再透過「多數決」、藉由所謂的「公共利益說」合理犧牲掉少數不同意參與都更的所有權人，以及周邊鄰近地區的利害關係人(stake holders)權益呢？2011年8月4日最高行政法院做出「100年度裁1904號」裁定，廢除台北高等行政法院「99年度訴字第2338號」裁定， 就是一個凸顯了「『特定(更新)基地』範圍內『財產權利比例』超過『多數決』的『多數權利的少數所有權人』[25]」所決定的「公共利益」，與該基地「鄰里地區」居民所認為的「公共利益」產生矛盾的例證(另詳拙作〈公共利益的空間雛形－最高行政法院100年度裁1904號裁定〉[26])。

六、結論－「共識決」台灣的政治權力，與「多數決」第三者的財產權?

蔡英文在「競選總統辦公室」的新聞稿中表示[27]：「大台北地區超過30年的房子現在已有80萬戶，5年之內將會快速增加到120萬戶」[28]，強調降低都市更新同意門檻的「公共利益」之所在，似乎私人老舊房屋的改建也是一種「公用或其他公用目的之必要」[29]。但即便是，其公益性是否強到可以對「不願參與都市更新的少數土地或合法建物所有權人」強制剝奪其「個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能」？我們應該要注意到的是，調整「門檻」也同時牽動了憲法保障人民基本權益的承諾，這是實施憲法的民主國家，以及相信民主價值的我們應該謹慎判斷的。

我們固然清楚，在政治上，少數席次之政黨一定偏好「絕對多數」或者「共識決」以發揮少數制衡的作用，而多數席次的一方一定偏好只要是過半數的「多數決」就應該形成結論，不然無法做成決議、國家機器空轉。不過，現在不分藍綠政黨卻都認為影響憲法保障人民基本生存權、工作權、財產權以及居住與遷徙之自由的都市更新是可以透過「多數決」來決定，甚至可以接受低於2/3的多數決，我們不經要自省，在談「政治權力」的民主理念時是要「共識決」，在談「都市更新」的民主理念時是「多數決」，這是為什麼？用「多數決」就代表了公共利益得以確保嗎？蔡英文的論點說明沒有共識的公共利益要強用「多數決」來型塑，並不能改變共識薄弱的事實。在沒有共識的情況下，硬是被化為都市更新事業範圍，是不是有違憲法對人民基本權利的保障呢?

[1] 最近的「台灣共識」話題是民進黨總統參選人蔡英文於2011.08.22公佈「十年政綱」的演講中所提出，之後帶動許多的討論，不同黨派各有不同詮釋，因此蔡英文在後續的公開活動中亦多次繼續闡述「台灣共識」的意涵.

[2] 張瑞顯(2011),〈超越多數決的台灣共識〉, http://4sacca.blogspot.com/2011/09/blog-post_20.html

[3]  江浪(2011),〈選戰/蔡英文說文解字:「台灣共識」3不3有〉,中央網路報,2011-09-17 http://www.cdnews.com.tw/cdnews_site/docDetail.jsp?coluid=141&docid=101665254

[4]  Hannah Arendt(又譯 漢娜–鄂蘭)，1906年出生於德國的猶太裔學者。1941年因逃避納粹的迫害逃到美國，1950年起陸續在柏克萊加州大學、耶魯、普林斯頓、哥倫比亞、西北大學和芝加哥大學教書。Arendt的著作《人類的處境》(The Human Condition)一書建立了倍受當代政治學家所推崇的「公共領域」(public sphere)和「行動理論」(Theory of Action)。Arendt晚年多在紐約新社會科學院授課，一直到1975年去世，享年69歲。

[5] Arendt, Hannah(1958), “The Human Condition”. Chicago : University of Chicago Press.

[6] 參閱「蔡英文競選總統辦公室˙新聞部」2011/10/25發出的新聞稿. http://iing.tw/news_content.aspx?id=1110250001

[7]  另外§7的「迅行劃定」的是針對戰爭、地震等重大事變的都市更新，其同意門檻則已訂為各1/2。

[8]  傅依傑(2011),〈紐約說文解字 蔡英文：台灣共識3不3有〉,聯合晚報,2011-09-17. http://www.udn.com/2011/9/17/NEWS/NATIONAL/NATS3/6595926.shtml

[9] Waldo, D. (1980),“The Enterprise of Public Administration: A Summary View”. NY: Chandler & Sharp.

[10] Held, D. (1988),“Models of Democracy”. Oxford: Basil Blackwell.

[11] Meade, M. (1971), ‘Participative Administration Emerging Reality or Wishful Thinking?’ in Waldo, D. (Ed.). “Public Administration in a Time of Turbulence”. NY: Chandler.

[12] Meier, K. J. (1993), “Politics and the Bureaucracy: Policymaking in the Fourth Branch of Government.” Belmont, CA: Wadsworth.

[13] 運用此一觀念與操作過程，由台灣大學社會學系科技、民主與社會小組引進的公民共識會議從2002年的「先驅性全民健保公民會議」、2004年5月「北投社大溫泉博物館何去何從公民會議」，一直到「全民健保公民會議」 (2005.01)等至今已舉辦過幾十場的公民共識會議.

[14] Elster, J. (Ed.) (1998),“Deliberative Democracy”. New York: Cambridge University Press.

[15] Arnstein, S. (1969),‘The Ladder of Citizen Participation’, “Journal of the Institute of American Planners”, vol.35, no.4: 216-224.

[16] 1998.10.22三讀通過。

[17] 2000.04.07：修正第2條；2003.01.03：修正第3, 9, 12, 19, 22, 34條、增訂第22-1, 25-1條；2005.05.31：修正第22-1, 25-1, 27, 40條；2006.04.25：修正第27條；2007.03.02：修正第25-1條；2007.06.16：修正第27條；2007.12.21：修正第8, 10, 12, 13, 16, 18至22, 25-1, 29至32, 36, 40, 43至45, 50, 52, 60條、增訂第19-1, 29-1, 61-1條；2010.04.20：修正第19, 19-1, 29至30, 32, 36條。

[18] 另參閱「立法院第6屆第4會期內政及民族委員會第18次全體委員會議紀錄」立法委員之發言記錄。p219~236。
馮定國：「若有少部分人不同意怎麼辦？……給人民有要脅別人的權利」(p221)、「只要有生意做，建商是趨之若鶩的」(p222)；郭榮宗：「如果有一、兩戶住戶不同意作都市更新，常常會延宕都市更新的時程，使得相關計畫無法持續進行」(p223)；薛  凌：「台北市一個都市更新劃定案從頭做到尾需要4年半，那建商該怎麼辦？……要一些建商如何生存？」(p225)、「公權力就完全沒有介入，都是放在那邊讓業者自行調整處理。你們可知這個權利變換，只是雙方一點點的土地要耗多久時間？」(p226)、「政府的立意固然非常美好，但是綁到建商了」、「我們的法令卡死了這麼多的生意人」(p226)；丁守中：「以前的法律有人頭的問題，所以往往因獅子大開口而阻礙了都市的更新」(p228)。

[19] 蔡志揚(2008), 〈都市更新的「魔法」！？－多數決(暴力？)與少數保障(釘子戶？)間的拔河〉,《全國律師》,Vol.12, No.9:p10-14.

[20] 比照〈九二一震災重建暫行條例〉§17. 因震災重建而進行都市更新之同意門檻.

[21] 曾煥凱(2009),〈不動產信託規劃之個案研究〉,台灣科技大學財務金融所碩士學位論文.

[22] 〈憲法〉§10規定：「人民有居住及遷徙之自由」、§15規定：「人民之生存權，工作權及財產權，應予保障」

[23] 陳立夫(2005),〈都市更新與土地徵收—都市更新條例第二十五條之一修正條文之闡釋〉,《土地問題研究季刊》,2005.12,no.16:p37-50.

[24] 林水波(2009),〈議事多數決的隱憂〉,《政策研究學報》,no.9.p:1-20. 南華大學公共行政與政策研究所

[25] 相對於鄰近地區未參與都市更新但受到影響的其他合法土地與建物所有權人，特定基地的所有權人一定不或是多數.

[26]  http://kelwinwang.pixnet.net/blog/post/76399270

[27] 延續本文之動機是受到蔡英文政見的啟發，此處繼續引述蔡英文對都市更新的說法，未做兩黨政見比較僅因篇幅限制，並無獨貶民進黨之意思，國民黨總統候選人的政見也是有一樣的盲點。

[28] http://iing.tw/news_content.aspx?id=1110250001

[29] 事實上老舊頹敗的建築，如果造成「公共安全」疑慮，則應依違反〈建築法〉§81：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關對傾頹或朽壞而有危害公共安全之建築物，應通知所有人或占有人停止使用，並限期命所有人拆除；逾期未拆者，得強制拆除之」，所有權人或政府未即時拆除是否更危害公共利益？