王章凱的觀察/Observation from Kelwin Wang

社會對都市更新公共利益的誤解與謬用－兼談對修法的建議
本文亦刊登於建築師雜誌2012/9 

王章凱，大學講師/建築及都市計畫博士候選人
2012.07.28

壹、從惡法亦法談起

「文林苑事件」[1]發生之後，〈都市更新條例〉(以下簡稱〈條例〉)是「惡法非法」、「惡法亦法」抑或「必要之惡」，引起各界爭辯。「惡法非法」論者[2]認為〈條例〉需立即進行修法，同時暫停所有更新事業的申請與審查。透過法邏輯與結構的徹底檢視，釐清立法目的以檢討修法，否則只是頭痛醫頭腳痛醫腳；「惡法亦法」論者[3]雖認為確有重大缺漏，但在修法完成前所有更新事業仍繼續進行，新法亦不溯既往；而「必要之惡」論者(稍後討論)認為法非惡法，只是法令程序不夠周延的技術問題，針對實施細節做修正即可。三種論點都同意修法、但採取觀點不同，因此對修法方向與程度的見解分歧，並不令人意外。

在此同時，回應社會輿論，目前已有李俊俋等23位委員版、陳亭妃等21位委員版完成連署送進立法院(詳立法院提案系統)；發出連署者有丁守中等7位委員版、許添財委員版。台北市政府亦於2012.04.19以「臺北市都市更新顧問小組專案報告」名義提出20點修法共識，及對〈條例〉、〈都市更新條例施行細則〉、〈都市更新權利變換實施辦法〉與〈都市更新團體設立管理及解散辦法〉的條文修正建議。內政部修正案共修正48條、增訂17條、刪除1條，修正後共83條條文，也於6月14日送進行政院，將在9月份立法院會期提請審查。

已知的修法版本基本上採「惡法亦法」立場、主重提高同意門檻、從嚴審核程序、大幅調整技術條款的方向，但與「惡法非法」、「必要之惡」觀點仍有歧異[4]。「文林苑事件」雖讓〈條例〉的矛盾與疑慮一次凸顯出來，然認知不同，影響修法方向甚鉅。

貳、都市更新不是惡法，是必要之惡

「文林苑事件」之後，儘管有學者指出因無明顯急迫之公共利益需要藉由拆除王家方能達成[5]，致〈條例〉恐有違憲之失，但主張憲法意旨[6]實指「為求公共利益得限制私有財產權之行使」、故無違憲之虞者亦所在多有(李寶欽, 2004:p1-2;張志湧, 2012;鄭正忠,2012)。關鍵爭點在於如何處理都市更新事業中所促成利益之比較衡量，並舉證有足以正當化強制取得基礎之「公共利益」之存在(成田賴明,1989:p133)，以使憲法保障之基本權受限制時(權利形式之變更、權利處分自由之剝奪)能得到平衡，並為違憲審查之事項。「必要之惡」論者之觀點大致有以下幾個面向：

一、「立法則必然成就」說

論者指出，〈條例〉為促進都市更新，提供參與都市更新的地主各項減稅、免稅優惠，並給予容積獎勵，如不是為公共利益的目的，立法院是不可能通過的(林益厚,2012:p3)，亦認為〈條例〉§1已明定都市更新以促進公共利益為目的，並於§19的報核程序中要求透過公開公正的公展、公聽及審議程序，確認事業計畫具備公共利益，最終透過計畫核定的行政處分對實施者及權利人產生拘束力，就得以確保事業的實施及公共利益的實現(張志湧,2012:p6)。

這種對「立法確立公共利益」之信賴假設(王章凱&黃健二,2012)論點與營建署解釋函說法相同。回復台北市永春社區都更案實施者森業營造之營署更字第0980032581號函的邏輯為「有關都市更新事業之實施悉依〈條例〉及其相關子法規定辦理，具有公共利益，與憲法並無牴觸」。雖然仍未說明都更成就何種公共利益，但判定只要符合〈條例〉規範申請的更新事業，就具備公共利益，就符合憲法精神。

二、「多數利益代表公共利益」說

另一論點主張都市社會不比過去的農業社會，土地雖為私有，但其使用不但與鄰地有關，土地的價值也是都市發展的結果，保障個人自主處分產權將影響他人的土地發展權益(林益厚,2012:p2)。更因台灣土地過度細分化，由市場機制整合、100%同意的溝通成本太高，恐落入海勒(Michael Heller)教授所說的「反公地悲劇」(tragedy of anti-common)困境(華昌宜,2012:p15;丁致成,2012)。這種以社會大眾利益為前提的「權利社會化」觀點，已為〈條例〉按多數人意願限制少數人財產存續保障提供了憲法上的基礎(鄭正忠,2012:p7)。況且文林苑事件的少數尚能因接受價值轉換而獲得高額房地產利益，故非社會運動所要保障的弱勢階級，不具備弱勢保障的公共利益。在不能對抗公益徵用的原則下，阻擋了36戶權益以及外部效益實現的少數人及支持者反而是妨礙公共利益者(華昌宜,2012)。

基於上述原因，由政府介入、立法讓都更採多數決，並配套「權利變換」來保障少數者的權利，毋寧是一種「兩害取輕」且有補償機制的作法。論者並舉〈土地法〉§34-1及〈公寓大廈管理條例〉的強制出讓、〈獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法〉也都有公權力介入私人財產的作法，說明〈條例〉經多數決後行使「類徵收」並非獨創，甚至是全世界最先進的制度(丁致成,2012:p4)。

三、「公共安全為公共利益」說

延伸「多數利益」觀點，論者認為透過更新重建提供抗震、堅固、安全、防火、舒適的家，協助開闢留設消防通道、消弭密集窳陋建物、協助安置違章建築戶問題，更進一步提供文化、社區公益設施，讓周邊居民共享，都不能否認都市更新能促進公共利益(丁致成,2012:p4)。而且都市是國家長期投入大量公共支出的地區，如果任其殘敗，不但浪費已投入資源，甚至為了維持社會秩序及公共安全而需要再投入的公共支出會相形數倍以上(鄭正忠,2012:p7)，以印證推動都市更新的確能促進公共利益。

四、「基本權得為公益而限制」說

就〈憲法〉基本權保障部分，論者參考大法官對於財產權的釋示，認為「權利變換」有利更新實施，不願參與或不能參與都更者都是主觀意願，並非實施者所強加，故非對人民財產權之侵害或剝奪，甚至也不算是特別犧牲(張志湧,2012: p6)。又主張聯合國「經濟社會文化權利國際公約」所保障的「適足住房權」及「免受強迫驅逐之自由」表達的是「權利社會化」觀念，我國〈憲法〉§23已提供保障，同理〈條例〉即符合此一保障精神(鄭正忠,2012:p7)。因此，若過度保護個體利益會造成少數暴政損害公共利益(丁致成,2012:p4)。而以「文林苑事件」為例，不同意戶都更後可分回5戶住宅，已在現行都更的機制下予以補償(林益厚,2012:p2)，以多數決強制拆除並無侵害自由基本權。

參、解析公共利益的誤解與謬用

德國政治經濟學家Friedrich J. Neumann指出「公共性」是任何人都可以接近、不封閉也不專為某些個人所保留者(Neumann,1886:p357)，是以，退休大法官吳庚投書媒體，批評立法者與執法人員對「公益」或「公共利益」的認知以及引伸的辯解根本是錯誤的(吳庚,2012)，足見「必要之惡」論點所述恐有相當偏差。

一、立法不等於公共利益必然成就

藉法規範的價值評判及實踐確立公共利益之存在，的確是法治國家具體化公共利益方式之一(Rupp,1968:p124)。然政治學者索洛夫(Frank J. Sorauf)提醒，「公共利益」是一種有效的政治迷思(potent political myth)，因其意義很難明確化、而具有將某些團體的利益合理化、使特定利益披上道德外衣的價值(Sorauf, 1962:p 185-186)。德國法哲學家拉德布魯赫(Gustav Radbruch)也警告，當法的不義超出「常人所能容忍的最低限度」，表示該法原本就不具法的效力(Radbruch, 1946:p 345)。政黨常在立院演出動員表決、退席抗議，不也就是看到原本就有不法之虞、卻包裝以「公共利益」以透過立法擷取特定利益所做的相互反制嗎？

況法學者也不認為立法者(或機關)享有對公共利益的最後裁判權(陳新民, 1986:p234)。從現代法制學的觀點，如果法律制訂完成就等同公共利益必然成就，就不需糾正立法及行政不合行為的司法釋憲以及行政訴訟制度了(陳新民, 1999:p141)。所以說，認為通過立法程序的法案都是為了公共利益，勿寧是一種怠於追求立法真義、一相情願的法匠偏執。

二、多數決利益只是集體利益

再談到「多數代表公共」說。具明顯公共利益之重大公共設施、國家經建計畫之土地開發利用，本有〈都市計畫法〉、〈土地徵收條例〉…等得引公權力執行土地整合，用不到多數決；僅為私部門利益之土地開發，透過市場機制整合、成本風險與利潤自負，本為自由經濟市場法則，公權力介入固可解決所有權人拿翹(holdout)的問題，但所形成的政治環境更刺激利益團體採取競租(rent-seeking)行為，進而產生利用公權掩護、圖利私益的土地使用以及政府權力濫用的政策(Blume、Rubinfeld & Shapiro,1984; Hermalin,1995)。

其實「多數利益說」是難以面對「多少算真正的多數」這種論辯，因為論者所爭之多數其計算範疇僅限於「更新單元內」所有權人[7]的多數決，充其量只是「特定重建基地範圍內特定成員」所組成的「利益團體」的「集體利益」(collective interest)，這種強制利益取向不同的少數屈服、以圖謀本身開發利益最大化的「圈地自利」，實在難與「公共利益」相提並論。事實上最高行政法院「100年度裁1904號裁定」已肯認都更公共利益之保護範圍應包含更新單元「外」地區居民(即利害關係人/stakeholders)之權益，依法利害關係人得主張其權利。郝龍斌市長以文林苑「36：2」的說法，認定執行強制拆除是保障最多數人權益[8]，顯有法理認知上嚴重的瑕疵。

而〈土地法〉§34-1[9]之適用須屬「共有」土地及建築改良物，與數人區分[10]而各專有其一部、具單獨所有產權的公寓大廈「區分所有」不同，自不得以多數決強制處分不同意者之產權。且〈公寓大廈管理條例〉§13明訂重建需經全體同意，其引〈條例〉之更新也須是訂有「都市更新計畫」之範圍始得適用；所謂「強制出讓」需因重大公共危險之重建(§14)或區分所有人積欠費用等違反法令或規約情節重大(§22)者，經區分所有權人會議決議、訴請法院命區分所有權人出讓[11]。將不同目的之法令簡化移植為「多數決」之法源，顯係法律之謬用。

三、公共安全淪為土地開發的藉口

「公共安全」的確可藉由都更而提升，然「必要之惡」論者屢屢引營建署稱全台未達耐震五級標準之30年以上老舊建築約75萬棟之說法，上綱為發生地震將造成許多人死亡[12]。果真如此，「公共安全」論者更應譴責各級政府至今仍未展開全面結構安全檢查，並督促政府應循〈條例〉§7「避免重大災害之發生」為迅行劃定、或§6「有傾頹或朽壞之虞」而為優先劃定，或為結構補強式整建維護更新專案。對無安全之虞者，亦應還原真相、駁斥使民心惶惶不安的謬說。

事實上，台北高等法院「100年度訴字第883號判決」即認為耐震規範並非判斷建物耐震之唯一標準，且未經專業技師赴現場對結構安全進行檢測評估，就認定有傾頹朽壞之虞而足以妨害公共安全的說法是不足採信的[13]。況結構是否真有公共安全、窳陋破舊之虞，弱勢低收入者是否困居違建…等問題，其實在〈建築法〉、〈災害防救法〉、〈社會福利法〉、〈國軍退除役官兵就養安置法〉…等法令中都有政府無從推卸、應先於進行更新計畫擬定前完成的責任，不該是在各法令主管機關怠於執法、有愧職守之後，選擇性地推卸給都市更新一次解決，甚至讓私部門來主導，以拆除重建來處理，如此如何能成就公共利益呢？無怪乎學者嚴厲批評以改進市容之名來推動都更，實際上覬覦的是增值潛力高的土地而非公共利益(施正鋒, 2012)。

四、自由基本權是公共利益的根本

主張〈憲法〉§23係指「為求公共利益得限制私有財產權之行使」、「為公共利益、個人基本權利必須犧牲」者，喜引2005年美國聯邦最高法院「凱洛訴新倫敦市案」(Susette Kelo, et al. v. City of New London, et al.)、因「公共使用」(public use)得徵收私人財產之判例，認為高度崇尚自由的美國社會也認同徵用符合憲法保障，卻忽略此案判決前全美已有8州「禁止」、42州「限制」以經濟發展為目的的土地徵用，其中21州更明確禁止了類似凱洛案判決的財產徵用[14]。

當代德國憲法學大師Peter Häberle認為把公共利益的達成建立在對人民基本權的限制而不是保障上，仍是傳統過時的見解(Häberle,1970:p357)，無法完整反映公共利益的真意涵。「基本權先於國家存在」觀念早於二戰後即被視為每一個由人民所組成之團體(包括國家)的基礎，「基本權」已是不可轉讓與不可侵犯性之權利(陳慈陽,2007:p3)，「凱洛訴新倫敦市案」實是反應出高度資本主義的美國仍能虛心肯認此核心價值的趨勢。

肆、修法建議－回歸都市計畫體系

漢寶德教授指出，正因為牽扯到很多公共建設的問題，都更至少應以都市街廓的規模為單位(漢寶德,2012)，因為公共建設所反映的正是影響都市是否能「可持續性發展」(sustainable develop)的承載力(carrying capacity)，這也正是都更最大誘因「獎勵容積」的來源，更是一種跨世代的資源與利益，必須要以全盤性的都市計畫來規劃調控。就因為都市計畫是「國家高權」、負「計畫擔保責任」，才得以促進公共利益之名限制人民基本權之增益，並立法授予利害關係人適用〈條例〉所規定之各項獎勵、補償與公權力協助。

既然「必要之惡」論點缺乏觀照都市機能與不特定多數者之參與受益的大格局，如何成就公共利益的法理基礎即無從穩固。〈條例〉真正的問題在法的邏輯與結構的偏差，一昧從枝微末節的利誘與防弊等執行技術面下手，永遠無法回應內政部長「居住正義」的疑慮，也無法為行政院長指示「都更應避免違憲」提供解決之道。

本文認為，修法之首，除徹底反思〈條例〉§1立法宗旨、重新以「都市」的格局高度去定義外，應從§5對於更新範圍是否需訂定「都市更新計畫」並不具強制性[15]的漏洞著手，同時矯正§10(劃入更新範圍但未訂更新計畫)、§11(無實施更新必要地區)允許私部門享有等同於國家規劃高權的自行劃定更新單元、改變不願參與更新或更新範圍外居民權益(所有權、居住權、環境權等)現況、成就私人開發利益，卻造孤島式更新無法成就公共利益的問題。

因此，讓〈條例〉規範回歸〈都市計畫法〉相關規定與通盤檢討程序[16]，判定有實施更新必要而劃定之地區，政府就必須擬定「都市更新計畫」，並負起踐履計畫之責，以政府實施、輔導原住居民自組更新會實施兩種為主。因各種原因而未劃入更新範圍地區，可循〈都市計畫法〉§24、§25邏輯修改〈條例〉§11，刪除准許民間自劃更新單元之規定，改以「申請政府檢討劃定更新地區」即可，回歸「國家高權」與「計畫擔保責任」原則，並以上述之邏輯原則進行其餘條文之檢視與修訂。

常有論者批評修法措施「將使都市更新無法推動」。試問，如果文林苑都可以動用公權力強制拆除，則，經動員國家資源進行嚴謹調查訪談與規劃程序、認為能促進最大公共利益而有必要推動更新，再以過去推動社區總體營造民眾參與之經驗與決心、由下而上形成共識，具足正當法律程序(due process of law)，此時當無公權力缺乏、獎勵工具不足或多數決問題，政府怎麼還可以有公權力無法貫徹執行的藉口？反之，若是經嚴謹判定不具更新必要或急迫性的私部門自行整合改建，在遭遇原住居民不認同而反對時，有何一定要急著推動的正當性呢？

都市更新所要成就的若僅為老舊住宅改建，或許應先循〈住宅法〉體系先定義國家所尋求的「居住正義」為何？或直接將〈條例〉名稱改為〈老舊住宅(建物)改建條例〉，使其名正言順。倘真正想成就的是都市尺度的更新再生，則應認真的思考都市格局的公共利益是什麼，並謹守之。

附註說明